Hukukun Yolu - The Path of the Law

Yazının Orjinali:

moglen.law.columbia.edu

moglen.law.columbia.edu

HUKUKUN YOLU

Yazan: Oliver Wendell Holmes, Jr.

Harvard Hukuk Dergisi Sayı:10, Sayfa: 457 (1897)

Hukuk üzerine çalışırken, anlaşılmaz bir gizem üzerine değil, ancak iyi bilinen bir meslek ile ilgili çalışmalar yaparız. Hâkim karşısına çıktığımızda talep edeceğimiz hususların ne olduğu ya da insanlara mahkemelerden nasıl uzak duracaklarını tavsiye etmek için çalışmalar yaparız. Hukukun bir meslek olmasının ya da insanların avukatlara kendileri adına davanın maddi ve hukuki tartışmasını ve savunmasını yapması ya da kendilerine hukuki tavsiyelerde bulunmaları için para ödeyecek olmalarının nedeni, bizimki gibi toplumlarda, belirli durumlarda kamu gücünün idaresinin hâkimlere tevdi edilmiş olması ve hâkimlerin kararlarının ve hükümlerinin uygulanabilmesi için gerektiğinde devletin tüm imkânlarını seferber ediyor olmasıdır. İnsanlar, kendilerinden çok daha büyük bu güce karşı hangi durumlarda ve nereye kadar karşı gelebilecekleri riskini hesaplamak istemekte ve bu yüzden söz konusu tehlikeden ne zaman korkulmasını gerektiğini ortaya koymak, bir meslek dalı haline gelmektedir. O halde çalışmamızın konusu, kamu gücünün mahkemeler aracılığıyla uygulanabilirliğinin öngörülmesidir.

Çalışma araçlarımız, bu ülkede ve İngiltere’de yürürlükte olan, tarihi altı yüz yıl öncesine giden ve her sene yüzlerce sayıda artan raporlar, bilimsel eserler ve kanunlar bütünüdür. İşte bu sayfalarda, hükmün verileceği davaların kadim ve dağınık öngörüleri toplanmıştır. Bunlara hukukun öngörüleri denmektedir. Bu zamana kadar hukuk düşüncesindeki her yeni çabanın anlamı, neredeyse, bu öngörüleri daha kesin hale getirmek ve bunları tüm detaylarıyla bağlantılı bir sistem içerisine genellemektir. Bir avukatın davayı ele alışı bakımından, yapılacak şey tektir; müvekkilinin kendisine anlattığı hikâyedeki tüm dramatik unsurları elemek, sadece hukuken önemli unsurları muhafaza etmek ve bunlardan hareketle, hukuk biliminin somut ilkelerine ve hukuk bilimi çerçevesinde varılan nihai sonuçlara ulaşmaktır. Bir avukatın, Bayan Quickly’nin sözleşmeyi imzaladığı sırada beyaz bir şapka taktığından bahsetmemesinin nedeni ki kendisi ayrıca yaldızlı kadeh ile yanan bir şömine hususu üzerinde de durmuştur; avukatın, kamu gücünün, müvekkili başına ne takarsa taksın, aynı şekilde hareket edeceğini öngörmesidir. Bunun amacı, öngörüleri kolayca hatırlanabilir ve anlaşılabilir bir hale getirmek ve geçmişte verilen kararlardan elde edilen öğretilerin genel hükümler haline getirilerek ders kitaplarına yazılması ya da kanunlara genel bir biçimde aktarılmasıdır. Hukuk biliminin başlıca uğraşı konusu olan hak ve yükümlülükler, aslında bu öngörülerden başka bir şey değildir. Birazdan bahsedeceğim hukuki ve ahlaki görüşler arasındaki karışıklığın en kötü etkilerinden bir tanesi ise teorinin, işi tersinden anlamaya eğilimli olması ve bu nedenle hak ya da yükümlülüğü, bunların ihlalinin neticelerinden ayrı ve bağımsız bir şeymiş gibi düşünerek, yaptırımların bunlara sonradan eklendiğini öngörmesidir. Ancak biraz sonra göstermeye çalışacağım üzere, hukuki yükümlülük denen kavram, aynen yasal hak kavramında olduğu gibi, bir kişinin belirli hususlara aykırı hareket etmesi ya da bunları yerine getirmeyi ihmal etmesi durumunda mahkeme kararıyla öyle ya da böyle bu durumun sonuçlarına katlanacağına dair öngörüden başka bir şey değildir.

Öngörülerimizin sayısı, belli bir sisteme genellendiğinde ya da ingirgendiğinde ise yönetilemeyecek kadar çok sayıda değildir. Bunlar, kendilerini, makul bir zaman dilimi içerisinde iyice öğrenilebilecek olan sınırlı dogmalar bütünü olarak gösterirler. Bu nedenle sayısı sürekli artan dava raporlarından, içtihatlardan korkmanın da bir anlamı yoktur. Belirli bir hukuki yetki alanında ortaya çıkan içtihatlar, orada oluşan mevzuatın büyük bir bölümünü meydana getirir ve o günkü bakış açısını ifade eder. Elimizdeki külliyat tümüyle yanmış olsa bile, elimizdeki dava raporlarından büyük çoğunluğunu tekrar oluşturmak mümkündür. Önceki dava raporlarının kullanılması ise, biraz sonra bahsedeceğim üzere, tamamiyle tarihsel amaçlıdır.

Bu çalışmamda, sıra kendilerine geldiğinde bunu mesleklerindeki öngörüler için bir araç olarak kullanacak olan kişiler bakımından, hukuk adını verdiğimiz bu dogmalar bütünü ya da sistemleştirilmiş öngörüler bütünü üzerinde çalışırken kullanacağımız öncelikli ilkeleri ortaya koymak ve bu çalışmaya dayanarak hukukumuzun henüz erişmemiş olduğu bir ideale, yapabilirsem, işaret etmeyi arzu etmekteyim.

Konunun sistemli bir şekilde idrak edilmesinin ilk adımı, onun sınırlarının anlaşılması olup, bu sebeple, bazen şuurlu bir teorinin ortaya çıkmasına sebebiyet veren, ancak çoğunlukla, gerçekten ve sürekli olarak, şuurluluk noktasına ulaşmaksızın esaslı surette sıkıntıya sebebiyet veren, hukuk – ahlak kavramları arasındaki karışıklığı duraksamadan göstermek ve gidermek isterim.  Kötü bir insanın, kamu gücü ile karşı karşıya kalmamayı istemek için en az iyi bir insan kadar haklı nedeni olduğunu açıkça görebilirsiniz ki bu da bize hukuk ile ahlak arasındaki ayrımın pratik önemini göstermektedir. Komşuları tarafından inanılan ve uygulanan etik değerleri hiçe sayan bir insan, her halükarda bir konuda anlaşma yaparken para ödememeye çalışacak ve mümkün olduğu kadar hapse girmekten uzak duracaktır.

Okuyucuların beni yanlış anlamayacağını ve değer tanımazlıkla suçlamayacağını düşünüyorum. Hukuk, ahlaki yaşamımızın tanığı ve dış kabuğudur. Tarihi, insanlığın ahlaki gelişiminin tarihidir. Uygulanması ise, mizahi yaklaşımımıza rağmen, bizi iyi insanlar ve iyi vatandaşlar yapmayı amaçlar. Hukuk ile ahlak arasındaki farka vurgu yaptığım zaman bunu tek bir amaçla yapıyorum ki bu da hukuku öğrenmek ve anlamaktır. Bu amaca ulaşmak için onun belirli özelliklerini iyi öğrenmeniz gerekir ki bunun için, sizden bir anlığına kendiniz dışındaki ve sizden büyük şeylere karşı kayıtsız kaldığınızı hayal etmenizi rica ediyorum.

Bütün matematiksel ayrımların, sonsuzlukta kaybolması gibi, hukuk ile ahlak arasındaki ayrımın daha önemsiz ya da ikinci derecede önemli gözüktüğü çok daha geniş bir bakış açısı yoktur demiyorum. Ama şunu diyorum, bu ayrım bizim burada incelediğimiz konu için önemlidir ki o da, hukuku, sınırları tam olarak anlaşılmış, belirli kalıplar içerisinde yer alan bir dogmalar bütünüyle çevrelenen bir meslek olarak incelemektir. Biraz önce bunun pratik nedenini gösterdim. Hukuku ve sadece hukuku öğrenmek istiyorsanız, ona tüm vicdani sorumluluktan uzak, yaptıklarının hukuki olup olmadığını önemsemeyen, sadece eyleminin maddi sonuçlarını önemseyen kötü bir kişi gibi bakmalısınız. Eğer konunuzu akıl süzgecinden doğru bir şekilde geçirirseniz, bu ayrımın teorik önemi az değildir. Hukuk, ahlaktan gelen birçok ifade tarzı ile doludur ve sadece dilin gücü, eğer her ikisinin sınırlarının çok iyi bir şekilde farkında olmazsak, bizi hiç farketmeden bir alandan diğerine doğru sürükler. Hukuk, hak ve görevlerden, kötü niyet ile kasıttan ve kusurdan bahseder ve hukuki gerekçelendirme yaparken bu kavramları hukuki anlamlarından ziyade ahlaki anlamları ile kabul etmek ve böylece hataya düşmek kadar kolay birşey yoktur. Örneğin bir kişinin haklarından ahlaki anlamda bahsettiğimiz zaman, kişisel özgürlüklerin, vicdan ya da diğer ideal değerlerimiz tarafından sınırlandırılmasını kastederiz. Ancak şurası kesindir ki bugüne kadar ve hatta bugün dahi yasakoyucu tarafından birçok kanun vazedilmiş ancak bu kanunların birçoğu da zamanın ileri fikir ve vicdan sahibi kişileri tarafından eleştirilmiştir. Dolayısıyla, bir kişinin ahlaki anlamdaki hakları ile anayasal ya da yasal haklarının eşit kabul edilmesinden ancak karışıklık doğar. Şüphesiz ki basit ve uç olaylar ve davaların ışığı altında, kanun koyucunun, yazılı anayasal bir yasaklama olmasa bile hiçbir şekilde vaz etmeye cesaret edemeyeceği tasavvur edilebilir yasalardan bahsedilebilir; ancak bu gibi yasalar toplumun reddetmesi ve ayaklanması ile neticelenir ve bu da bir bakıma şu anlama gelir ki hukuk, ahlakın bir parçası olmasa bile en azından onunla sınırlıdır. Ancak bu sınırlama gücü, hiçbir ahlaki sistem ile eşsüreli değildir. Çoğunlukla böyle bir sistemin çok uzağına düşer ve bazı durumlarda, belirli bir yerde ve zamandaki belirli insanların alışkanlıklarından kaynaklanan sebepler yüzünden, bunun da ötesine uzanabilir. Bir keresinde müteveffa Profesör Agassiz’in, bir bardak biranın fiyatına iki sent zam yaparsanız Alman toplumunun ayaklanacağını söylediğini duymuştum. Böyle bir durum için vazedilen yasa sadece boş sözlerden ibaret olacaktır ki bunun da sebebi yanlış olması değil, pratikte uygulanabilir olmamasından ileri gelmektedir. Hiç kimse yanlış yasaların yürürlüğe konulabileceğini ve konulmakta olduğunu inkâr edemez ancak böyle bir durumda, hangi yasaların yanlış olduğu konusunda hiçbir zaman herkes aynı fikirde olamaz.

Özellikle üstünde durduğum kafa karışıklığı ise açıkçası hukuki kavramlarla ilgilidir. Temel soruyu ele alalım, hukuku ne oluşturur? Bunu incelerken kimi müelliflere rastlarsınız ki bunlar hukukun Massachusetts ya da İngiliz Mahkemeleri’nin kararlarından farklı ve aslında bir mantık sistemi olduğunu, ya da kabul görmüş aksiyomlardan ya da etik ilkelerden çıkartılmış ilkelerden meydana geldiğini ve bunların mahkeme kararlarına uyabileceği gibi uymamasının da mümkün olduğunu söylerler. Ama konuya arkadaşımız kötü adamın penceresinden bakarsak, aksiyomlara, tümegelimlere en ufak bir önem vermediğini ve pratikte Massachusetts ya da İngiliz Mahkemeleri’nin ne yapabileceğini bilmeyi istediğini görürüz. Benim kanaatim de büyük oranda budur. Hukuktan kastettiğim, pratikte mahkemelerin ne yapacağına ilişkin öngörüdür; başka bir şey değil.

Örnek olarak, hukuktaki en geniş temel kavramlardan bir tanesi olarak kabul edilen ve yukarıda değindiğim hukuki görev kavramını ele alalım. Bu kavramın içini ahlak alanından aldıklarımızla ile doldururuz. Ama bu kavram, kötü bir adam için ne anlama gelir? Esasen ve en önemlisi, eğer belirli davranışlarda bulunursa, hapis cezası ya da belirli miktar bir parayı ödemeye mahkûm edilmek gibi istenmeyen sonuçlarla karşı karşıya kalacağına ilişkin bir öngörü anlamındadır. Ancak onun bakış açısıyla olaya yaklaşırsak; örneğin para cezasına çarptırılmak ile belirli bir hareketinin karşılığında bir miktar parayı bir başkasına vermesine mahkûm edilmesi arasında ne fark vardır? İşte bu bakış açısı bugüne kadar birçok yazı ve mahkeme kararında işlenmiş olan ve hukuki prensiplere dair bir soruya işaret eder, yasal sorumluluk sonucu doğan bu ödeme borcu, hukuki anlamda bir yükümlülük müdür yoksa bir külfet midir? Bu sorunun cevabı, kişinin davranışlarının hukuki veya hukuka aykırı olup olmadığına ve adamın hür iradesi ile mi yoksa zorunluluk altında mı hareket ettiğine göre değişir. Ceza hukukunu bir kenara bırakacak olursak, kamulaştırma hukuku anlamında bir kişinin mülküne bedeli karşılığında el konulması sonucunu doğuran bir mahkeme kararı ile taşınmazın geri döndürülemeyecek şekilde tahvili arasında ne fark vardır? Her iki durumda da mülkiyeti eline geçiren kişi, eski malike jüri tarafından belirlenmiş adil bir bedeli ödemek zorundadır; başka bir şey değil. Dolayısıyla hukuki açıdan bakıldığında bunlardan bir tanesini doğru diğerini ise yanlış olarak nitelendirmenin önemi nedir? Sonucu açısından bakıldığında ki her iki olayda da zorunlu bir ödeme yükümlülüğü söz konusudur ve bu eyleme bağlanan hukuki sonuç ister hukuka uygunluk ister hukuka aykırılık nedeniyle olsun, fark etmemektedir. Hatta bir fark yaratacaksa, kötü adamın bakış açısına göre, bir durum diğerine göre hukuki sonuçları açısından daha avantajlı ya da dezavantajlıdır. Belki bu duruma ilişkin olarak aklıma gelen sadece diğer iki dezavantaj da ihmal edilmesi mümkün görüşler niteliğindedir; bunlardan bir tanesi hukuka aykırı amaç taşıyan sözleşmelerin geçersiz olması ikincisi ise hukuka aykırılıktan müşterek ve müteselsilen sorumlu olan kimselerin ödemeyi yaptıkları oranda bunu birbirlerine rücü edememesidir. Ve sanırım hepsi bundan ibarettir. Görüldüğü üzere hukuki görev kavramı, toplumsal değerleri küçümseyen bir bakış açısıyla ele alındığında ve ondan incelememizin konusunu oluşturan ve hukuki nitelikte olmayan herşeyi çıkardığımızda nasıl da çapı küçülmekte ya da çok daha kesinlik kazanmaktadır.

Hukuki ve ahlaki kavramlar uygulamada en çok sözleşme hukuku alanında birbirine karıştırılmaktadır. Diğer hususlar bir kenara bırakılacak olursa, örneğin kişinin asli hak ve yükümlülükleri denilen kavrama, açıklanabilecek olanın da ötesinde mistik bir önem atfedilmektedir. Hâlbuki örf ve adet hukukuna göre, bir sözleşmeye bağlı kalmak yükümlülüğü, sözleşmeye uyulmazsa verilen zararların ödeneceği anlamına gelmektedir – başka bir şey değil. Bir haksız fiil işlerseniz, bunun karşılığı olarak belirli bir miktar tazminat ödemekle sorumlu olursunuz. Bir sözleşme akdettiğiniz zaman, vaat edilen olay meydana gelmedikçe, yine belirli bir miktarı tazminat olarak ödemekle sorumlu olursunuz; aradaki fark sadece budur. Ancak konuya bu şekilde yaklaşmak, etikin hukukun içerisinde mümkün olduğunca yer bulması gerektiğini düşünen kişilerde rahatsızlığa yol açabilir. Ancak öyle düşünüyorum ki bunun gibi durumlarda Lord Coke’un varmış olduğu sonuç doğrudur. Temyiz yoluyla yüksek mahkemenin önüne gelen Bromage - Genning davasında, Galler’deki alt mahkeme, kiraya verme taahhüdünde bulunan kişinin, bu taahhüdünü aynen ifa etmesi gerektiğine karar vermiş, ancak Yargıç Coke bunun taahhütte bulunanın iradesini altüst edeceğini, çünkü kişinin iradesinin, tazminatı yitirmek ya da kiraya vermek tercihlerini yapmak yönünde olduğunu söylemiştir. Harra’nın avukatı ise vicdanı elvermeden konuyu Mahkeme’ye taşıdığını söyleyince, kararın bozulmasına hükmedilmiştir. Bu durum, şu anki inceleme konumuzun da ilerisindedir; ancak şunu gösterir ki yukarıda açıklamaya çalıştıklarım, daha başından bu yana örf ve adet hukukunun konuya bakış açısı olmuştur; bu mealde Bay Harriman’ın, Sözleşmeler üzerine yazmış olduğu yalın fakat başarılı kitabında farklı bir sonuca ulaşarak yanılmış olduğunu söylememe izin verin.

Şimdiye kadar sadece örf ve adet hukukundan bahsettim, çünkü hukuki sorumlulukların görevler yüklemesini de akıllı bir şekilde mantıki temellere dayandıran davalar bulunmaktadır. Bunlar ise, hakkaniyetin yargı kararına dönüştüğü nispeten az sayıdaki olaylardır ve ya davalıyı hapse atmak suretiyle ya da mahkemenin kararına uymaması halinde başka türlü cezalandırmak suretiyle icra edilirler. Ancak yine de genel hukuk teorisine, istisnai örneklerden hareketle biçim verilmesinin doğru olmadığı kanaatindeyim ve yine öyle düşünüyorum ki, çoğunlukla kanun tarafından yükletilen sorumluluklara ilişkin öngörülerimizi, uygun olmayan kavramlar dahilinde açıklamaktansa, kendimizi temel hak ve yaptırımlar konusunda sıkıntıya sokmaya son vermek daha iyi olacaktır.

Hukukun, ahlak alanından alıp kullandığı diğer kavramlara örnek olarak, suç işleme kastı, amaç ve kusur kavramlarına da değindim. Suç işleme kastını, biz hukukçuların haksız fiil hukuku olarak adlandırdığımız ve hukuka aykırı davranışlar için sorumluluk hukukunda kullanıldığı anlamı ile kabul etmek yeterlidir – bunun da amacı bu kavramların hukuk içerisinde, ahlaki anlamlarından farklı anlamlara geldiğini ve her iki kavramın aynı isimli olmasına rağmen farklı kavramsal anlamlarının, anlaşılması güç bir hale nasıl getirildiğini göstermektir. Üçyüz yıl önce bir kişi, bir vaize günah çıkarttı ve ona bir azizin işkencesine yardımcı olduğunu ve azizin ölümünden sonra bu olaydan çok etkilendiğini ve büyük bir vicdan azabı hissettiğini anlattı. Ancak adam yanılıyordu, çünkü işkence edilen aziz ölmemişti ve bu anlatılanlar kulağına geldi; bunun üzerine aziz, adamı dava etti. Hakim Wray ise yargılama sırasında juriye talimat verdi ve itirafın, suç işleme kastı ile beyan edilmediği ve bu yüzden kişinin masum olduğunu, kişinin sorumlu tutulamayacağına hükmetti. Hakim bu olayda kasıt kavramını hukuki değil, ahlaki açıdan yorumladı. Hâlbuki bugün artık, içinde kasıt taşısın ya da taşımasın, belirli bir zarara neden olmak için gerçeğe aykırı beyanatta bulunan kişilerin sorumlu tutulabileceklerinden kimsenin şüphesi yoktur. Davacı olarak davayı ortaya koyarken, elbette ki davalının eylemlerini hukuka aykırılık kastı taşıdığı şeklinde nitelendirmeliyiz ama en azından benim fikrim odur ki bu husus, fiilin altındaki saik ve hatta davalının ileriye yönelik tutumuna ilişkin hiçbir fikir vermez; sadece yalın bir şekilde, davalının fiilindeki eğilimin, bilinen durumlar altında, davacı aleyhine belirli bir zarara sebebiyet vermeye yönelik olduğuna delalet eder.

Sözleşme hukukunda, yukarıda kısmen bahsetmiş olduğum üzere, kavramların ahlaki bakımından kullanılması karışıklıklara yol açmaktadır. Ahlak, kişinin içinde bulunduğu zihin durumu ile yani, onun gerçekte niyetinin ne olduğu ile ilgilenir. Romalılar’dan bugüne kadar, bu şekildeki bir yaklaşım, sözleşmelerde kullanılan dili de etkilemiş ve kullanılan dil, düşünce üzerinde etki sahibi olmuştur. Bir sözleşmeden bahsettiğimiz zaman, karşılıklı tarafların fikirlerinin, zihinlerinin uyuşmasını kastederiz ki kimi davalarda tarafların zihinleri uyuşmamış olduğu için ortadaki sözleşmenin hiç kurulmamış olduğu sonucuna varılır; yani tarafların kastı birbirinden farklıdır veya bir taraf diğer tarafın tasvip ettiği hususu bilmemektedir. Ancak hiçbir şey şundan daha kesin değildir ki taraflar birbirlerinin gerçek niyet ya da tasvip ettikleri hususları bilmeseler bile belli bir sözleşme ile bağlı olabilirler. Örneğin ders verme ile ilgili bir sözleşmenin, usulüne uygun olarak ve yazılı şekilde akdedilmiş olduğunu ve fakat sözleşme içeriğinde dersin saatinin yazmadığını düşünün. Taraflardan bir tanesi bu taahhüdü hafta içerisinde bir kez anlamına gelecek şekilde yorumlamaktadır; diğer taraf ise kişi ne zaman hazır olacak ise o zaman anlamına gelecek şekilde yorumlamaktadır. Mahkeme ise burada dersin makul olan bir zaman dilimi içerisinde verileceğinin kastedildiğine hükmeder. Taraflar, mahkemenin kabul etmiş olduğu sözleşme yorumu ile bağlıdır ancak her ikisinin de sözleşmeye vermiş olduğu anlam, mahkemenin söylediğinden başka bir şeydir. Kanımca hiç kimse, sözleşmelerin biçimsel olduğunu anlamadıktan sonra sözleşme teorisini doğru bir şekilde anlamış sayılmaz hatta bu alanın temel sorunları üzerine akılcı bir şekilde fikir yürütemez, yani sözleşmenin akdedilmesi tarafların bir niyet üzerinde anlaşmalarına değil, görülür emareler dizine bağlıdır – bir başka deyişle onların aynı şeyi kastetmiş olması değil, ancak aynı şeyi söylemiş olması ile kurulur. Daha da ileri gidersek, emareler - görüş ya da duyuşa göre - farklı şekilde yorumlanabileceğinden, sözleşmenin kurulduğu an, bu emarelerin niteliğine bağlı olacaktır. Eğer ilgili emare maddi ise, örneğin bir mektup, bu takdirde sözleşme, mektup ulaştığında kurulmuş olacaktır. Eğer sözleşmenin kurulması için tarafların iradelerinin bir araya gelmesi gerekli ise, bu takdirde kabul beyanının ulaşmasına kadar sözleşme kurulmuş olmayacaktır; örneğin kabul beyanı icapçıdan üçüncü bir kişi tarafından elden alınacaksa.

Şu anda teoriyi detaylı bir şekilde incelemenin veya bu genel görüşlerin akla getirdiği birçok belirli şüpheye cevap vermenin zamanı değildir. Bu soruları cevaplamanın kolay olmadığını ben de biliyorum ancak amacım bazı ipuçları vererek hukuki doktrinin o dar yoluna biraz olsun ışık tutmaktır ve öyle zannediyorum ki bu geçidin yanında iki tehlike bulunmaktadır. Bunlardan bir tanesi hakkında yeterince konuştum. Öyle umuyorum ki yukarıda anlatmış olduklarım gerek pratik gerekse de düşünce alanında hukuk ile ahlakın karıştırılmasının tehlikelerini ve hukuk dilinin önümüze sermiş olduğu tuzakları yeterince ortaya koyabilmiştir. Kendi adıma, bazen ahlaki nitelik taşıyan tüm kelimelerin hukuktan atılmasının ve bunların yerine, hukuk dışında bir anlam taşımayan renksiz kelimelerin benimsenmesinin aslında ne kadar fayda sağlayabileceğini hep düşünmüşümdür. Eskiye ait ahlaki derslerden bize kalmış tüm tarihi kayıtlardan kurtulmalı, bu şekilde gereksiz karışıklığa düşmekten kaçınarak düşüncemizde berraklığı kazanmalıyız.

Hukukun sınırlarına ilişkin bu kadar tartışma yeterlidir. Ele almak istediğim bir sonraki konu ise hukukun içeriği ve genişlemesini belirleyen etkenlerin neler olduğudur. Hobbes, Bentham ve Austin ile birlikte, tüm hukukun kaynağının hakimler olduğu, ilk insanlar zamanında bile hukukun yargıçlar tarafından bildirildiği, ya da hukukun Zeitgeist’in sesi olduğu da dahil olmak üzere, bu konuda dilediğiniz şekilde düşünebilirsiniz. Benim şu anki gayem açısından, bunların hepsi birdir. Her ne kadar bir diktatörün vazettiği yasaları uygulamak için tuhaf bir düşünce tarzı ve mutlaka yaptırım bile gerekse, yine de onun koyduğu kuralların arkasındaki bir düzeni, bunların rasyonel açıklamasını ve bu kuralların genişlemesine ilişkin ilkeyi keşfetmeye, öngörmeye çalışmalıyız. Her sistemde böyle açıklamalar ve ilkeler bulmak mümkündür. İşte bunlara ilişkin olarak da ortaya çıkarılmasının önemli olduğunu düşündüğüm, ikinci yanlış düşünce ile karşılaşırız.

Bahsetmek istediğim ikinci yanlış düşünce, hukukun gelişmesindeki tek etken gücün mantık olduğunu sanmamızdır. Elbette ki, geniş anlamda, bu bakış açısı doğru kabul edilebilir. Dünyada cereyan eden olaylar ile ilgili olarak ön kabulümüz şudur ki her olay ile bunların geçmişi ile sonuçları arasında sabit ve nicel bir ilişki olduğunu varsayarız. Eğer bu sabit ve nicel ilişkiler olmaksızın bir olay meydana gelirse de buna mucize deriz. Bu durum, bizim düşünce gücümüzü aştığından, bizim için neden sonuç kuralının dışındadır ya da en azından, ona ilişkin bir açıklama yapamayız. Dünyada cereyan eden olaylar ile ilgili olarak bu şekilde düşünmemizin nedeni ise böylelikle rasyonel bir şekilde, bir başka deyişle, bildiğimiz parçalar arasında neden sonuç ilişkisi kurarak düşünüyor olmamızdır. Dolayısıyla, en geniş anlamda, hukukun da diğer her şey gibi, mantıki bir gelişmeye dayandığı doğrudur. Bahsettiğim tehlike ise, diğer olayları yöneten ilkelerin aynı zamanda hukuku da yönettiğini kabul etmek değil, ancak bizimki gibi bir sistemin, sanki matematik gibi belirli kesin kabul ve neticeler içerisinde çalıştığı yanılgısıdır. Bu, düşünce ekollerinin doğal bir hatasıdır ancak sadece bunlara hasredilemez. Bir keresinde çok seçkin bir hakimin, önündeki dosyada vereceği karardan yüzde yüz emin olmadıkça o kararı vermediğini söylediğini duymuştum. Dolayısıyla çok hakimli mahkemelerde hakimler arasındaki muhalefet şerhleri, sanki hakimlerden bir taraf görevini gerektiği şekilde yapmadığı düşüncesiyle devamlı surette suçlanır ve daha da başka sorunla karşılaşılacaksa, bu görüşler arasında uzlaşma eninde sonunda vuku bulur.

Bu şekilde bir düşünüş, tamamıyla doğaldır. Hukukçunun eğitimi, aynı zamanda mantık eğitimidir. Kıyas, çıkarım, tümden gelim işlemleri ise en çok kullanılanlardır. Hukuki kararın dili esas olarak mantığın dilidir. Mantıki metod ve şekil ise her insanın aklındaki kesinlik ve sürekli olarak geçerli olma kıstaslarını karşılarlar. Ancak kesinlik genellikle bir yanılsamadır ve güven, insanın her zaman kaderi değildir. Mantıki şeklin arkasında ise çok doğrudur ki birbirleri ile rekabet eden hukuki gerekçeler arasındaki göreceli önem ve değerlerine ilişkin, bütün yargılamanın kalbini oluşturan, iyi ifade edilmemiş ve bilinçsiz bir hüküm yatar. Ulaşılan her sonuca mantıki bir şekil verebilirsiniz. Her zaman, sözleşmede belli bir şartı ima edebilirsiniz. Peki, bunu neden ima edesiniz? Bunun sebebi elinizde mükemmel ölçüler bulunmaması nedeniyle, tam olarak mantıki gerekçelendirmesini yapamadığınız ancak toplumdaki veya toplumun bir sınıfındaki yaygın inanç, uygulama ya da görüşler; kısacası kendinizin konuya ilişkin kanaatidir. Böyle konular, her zaman için doğru sonuçlar verecek ölçüm araçlarının elde bulunmadığı, dolayısıyla da ulaşılan sonuçların sadece belirli bir zaman ve yer için tercihleri yansıttığı bir mücadele alanlarıdır. Biz ise kamuoyunun zihnindeki en ufak bir değişikliğin, hukukumuzun ne kadar büyük bir kısmını yeniden tartışmaya açabileceğinin farkında değiliz. Onu kabul etmeye ne kadar hazır olursak olalım, hiçbir somut önkabul kendinden menkul değildir hatta Herbert Spencer’ın şu sözü bile: “Herkesin istediğini yapmaya hakkı vardır, meğerki komşusunun benzer bir hakkına müdahale etsin.”

Neden bir hizmetli ile ilgili olarak verilen dürüst bir bilgi, yanlış ve zarar verici bir beyan içermesine rağmen ayrıcalıklıdır? Çünkü bilginin gönüllü olarak özgürce verilmesinin, bir kişinin, diğer şartlarda altında, dava edilmesi mümkün yanlış davranışlara karşı korunmasından çok daha önemli olduğu düşünülmüştür. Bir insan komşusuna zarar verdiğini bildiği bir iş kurmakta neden hürdür? Çünkü kamu yararının, serbest rekabet ile en iyi şekilde sağlanabildiğine inanılır. Elbette ki göreceli öneme sahip böyle yargılar, yer ve zamana göre değişebilir. Neden bir hakim, jüriye, çalışma sırasında yaralanan bir işçinin zararından, işverenin, kusuru olmaması durumunda sorumlu olmadığını söyler ve juri genellikle konu önlerine geldiğinde işçiden yana hüküm verir? Çünkü hukukumuzun geleneksel yaklaşımı, basiretli bir kişinin zararı ya da en azından tehlikeyi öngörmesi halinde sorumluluğunu sınırlamaya çalışırken, toplumun çok büyük bir bölümü bu gibi olaylarda belirli sınıf veya statüdeki kişilerin, ilgilendikleri diğer kişilerin güvenliğinden sorumlu olmasını ister. Bu son sözlerim bağlamında, bu çeşit bir güvencenin gerekliliğinin, tanınmış işçi organizasyonlarının birisinin programının bir parçası olarak ileri sürüldüğüne de görmüştüm. Yasama politikası ile ilgili olarak gizli, kısmen şuurlu bir mücadele mevcuttur ve şayet herhangi bir kimse bu mücadelenin, ilk ve son kez, bir daha çıkmamak üzere bir sonuca varabileceği düşüncesindeyse, tek söyleyebileceğin bu görüşün teorik olarak hatalı olduğu ve ulaştığı sonucun uygulamada “semper ubique et ab omnibus” (her zaman, her yerde ve herkes tarafından) kabul edilemeyeceğidir.

Aslında, her ne kadar bunun nasıl teklif edileceğine dair bir hazırlığım olmasa da, bu konu hakkındaki teorimizin yeniden tartışmaya açık olduğunu düşünüyorum. Haksız fiil hukukumuz; eski, soyutlanmış, genellenemeyecek nitelikteki yanlışlara, saldırılara, iftiralara ve hükmolunan zararın hatalı yargısal kararlara dayanmış olabileceği benzerlerine dayanmaktadır. Ancak mahkemelerin bugün artık karşı karşıya kaldığı haksız fiiller daha ziyade iyi bilinen işlerden kaynaklanmaktadır. Bunlar kişiye ya da eşyaya; tren yolları, fabrikalar vb. dolayısıyla verilen zararlardır. Bunlarla ilgili sorumluluk önceden öngörülebilir ve er veya geç tazminat kamu tarafından ödenir. Gerçekte zararları kamu öder ve sorumluluk konusu, yeterince üzerinde durulursa, aslında devletten, kendisinden faydalandığı kişilerin güvenliğini sağlamasını nereye kadar isteneceğine dair bir meseledir. Denilebilir ki, böyle durumlarda jürinin davalıyı haklı bulması son derece nadirdir ve bu durumun, tazminatın ödenmesi ile ilgili olağan sürecin bazen keyfi olarak sekteye uğratılmasından ziyade, ortada nadiren dürüst olan davacının bulunması durumunda meydana gelmesi büyük bir olasılıktır. Diğer yandan bir hayatın topluma karşı olan ekonomik değeri hesaplanabilir ve hiçbir nedenle yargılamada, hesaplanan bu değerin üzerine çıkılmamalıdır. Öyle sanıyorum ki ileride bir gün Leges Barbarorum’da olduğu gibi hayatın ya da belirli bir organın değer tarifesi ile karşılaşacağız.

Bence hakimlerin kendileri, sosyal faydanın değerlendirilmesine yönelik görevlerini bilmekte yeterince başarı sağlayamamışlardır. Görev kaçınılmazdır ve bu gibi durumlarda yargısal önyargı, daha önce de bahsettiğim üzere, yalın bir şekilde, yargısal kararların temelindeki belli belirsiz ve genellikle bilinçsiz bir yaklaşım şeklinde ortaya çıkar. Sosyalizmden ilk olarak bahsedilmeye başlandığında, toplumdaki rahat sınıflar bu durumdan epeyce ürkmüştü. Zannediyorum ki bu korku burada ve İngiltere’de yargının yaklaşımını büyük ölçüde etkilemiştir ama bu etken, hiçbir zaman yargı kararlarında bilinçli bir şekilde ifade edilmiş şekilde karşımıza çıkmamıştır. Bence bu durum, yasa koyucuya hükmetmekten umudunu kesmiş olan bir kısım kimselerin, mahkemeleri anayasanın genişletici tefsircileri olarak görmelerine yol açmış ve bazı mahkemelerde, yaklaşık elli yıl önce hakim bir nitelik kazanan yeni ekonomik ilkelerin keşfedilmesine neden olmuştur ki böylesine bir durumu hukukçuların çoğu doğru bulmamaktadır. Şuna inanıyorum ki eğer hukukçuların eğitimi, onları inşa ettikleri sosyal fayda hükmünü daha dikkatli bir şekilde incelemeye sevk etmiş olsaydı, şimdi onlar, bu konularda bu kadar emin olmaz ve bu durum, çoğu zaman tartışmalı ve çözüm bekleyen meselelerin etrafında saf tuttuklarını fark etmelerini sağlardı.

Mantıki şekle ilişkin hatalara bu kadar değinmek yeterlidir. Şimdi de hukuku bir inceleme konusu ve yöneldiği ideal olarak ele alalım. Bu konuda, ulaşılması gerektiğini düşündüğüm noktadan hala uzaktayız. Bu noktaya şu ana kadar kimse ulaşabilmiş değildir veya henüz ulaşamamıştır. Biz hala doktrinlerin sorgulanmadan, bilinçli ve sistematik bir şekilde incelenmeden kabul edildiği bir zamanda; yeni yeni değerlerini karşılaştırır, içeriklerini araştırır hale gelmekteyiz. Hukukumuzun gelişimi yaklaşık bin yıl süredir devam ediyor ve bu konuda aynı bir bitkinin zorunlu olarak, yavaş yavaş, adım adım gelişmesi gibi, zihin de sürekli gelişim kavramına uygun şekilde ilerliyor. Böyle olması da son derece doğru ve doğaldır. Önemli bir Fransız yazar olan M. Tard’ın, beğenilen kitabı, Les Lois de l’Imitation’da ortaya koyduğu üzere taklit etmek, insan doğası için zorunluluktur. Yaptıklarımızın birçoğunu, başka bir nedenle değil, sadece babalarımız komşularımıza ya da komşularımız babalarımıza bugüne kadar böyle yapmış oldukları için yaparız ve bu durum insan hayatında aslında düşündüğümüzden çok daha geniş bir yer kaplar. Sonuç çıkarmak iyi bir örnektir çünkü kısa hayatımız bize daha iyisi için vakit tanımaz ama yine de bu en iyisi değildir. Devamlı değildir çünkü çoğumuz düşünce ve eylemlerimizi dayandırdığımız ve başkaları tarafından hazırlanmış kuralların doğru olduğunu varsayar ve dünyadaki herkesin kendi başına düşünüp hareket etmesine gerek olmadığını elimizde herhangi bir kanıt olmadan kabul ederiz veya topluca herkesin düşünme konusunda çok da ileri gitmemesi gerektiğini düşünürüz. Hukuka gelirsek, hiç şüphesiz doğrudur ki bir evrimci, toplumsal düşüncelerinin evrensel şekilde doğru olduğunu teyit ederken ya da tüm düşüncelerinin yasa koyma faaliyeti içerisinde yer alması konusunda tereddüt edecektir. O, bu düşüncelerini şimdi ve burada kanıtlayabilirse kendisini mutlu sayacaktır. Kainattaki mutlak en iyiyi ve hatta insan için kalıcı ve mutlak olan en iyinin ne olduğu bilmediğini kabul etmeye hazır olabilir. Ancak bir hukuk bütünü; içerdiği tüm kurallar, hizmet ettikleri amaca yönelik olarak kesin ve açık bir şekilde kaleme alınır ve bu amacın neden hedeflendiği de kelimelere dökülürse, herkes için çok daha rasyonel ve medeni olacaktır.

Günümüzde pek çok durumda, bir yasanın neden konulmuş ya da bugünkü şeklini almış olduğunu anlamak istersek, bunun cevabını örf ve adette ararız. Almanaklara bakar ya da onun ötesinde, Salian Franks’in adetlerini inceler, geçmişte bir yerde, Alman ormanlarında, Norman krallarının ihtiyaçlarında, egemen sınıfın kabullerinde, genellenmiş fikirlerin yokluğunda, aradığımız yasanın pratik nedenleri ile gerekçesini bulur, insanların ona alışmış olduğunu görürüz. Rasyonel hukuk incelemesi, çok büyük bir ölçüde aslında tarih incelemesidir. Tarih, incelememizin bir parçası olmalıdır çünkü o olmadan bilmemiz gereken kuralların kapsamını tam olarak bilmemiz imkânsızdır. Bu, rasyonel incelememizin bir parçasıdır çünkü bu, aydınlanmış bir şüpheciliğe, yani bu kuralların değerini tartışmaya doğru atılan ilk adımdır. Canavarı, ancak mağarasından düzlüğe, gün ışığına çıkardığınız zaman onun dişlerini ve pençelerini görebilir ve gerçek gücünü öğrenebilirsiniz. Onu dışarı çıkarmak sadece ilk adımdır. İkinci adım ise onu ya öldürmek ya da yararlı bir amaç için kullanmak üzere terbiye etmektir. Hukukun rasyonel incelenmesi için çala kalem yazan insan, belki bugünün insanı olabilir, ancak bu konuda, yarının insanı, istatistik ve ekonomi uzmanı olacaktır. Bir kuralın Dördüncü Henry zamanında konulmuş olduğunu bilmenin ötesinde bir konulma gerekçesini bilememek kadar tiksindirici bir durum yoktur. Yine de, bu kuralın ortaya çıkma nedeni çoktan gözden kaybolmuş olmasına rağmen, kuralın kör bir taklit ile bugüne kadar uygulanagelmiş olması daha da tiksindiricidir. Buna ilişkin olarak teknik bir kural olarak, yakın zamandaki bir Massachusetts davasında açıklamaya çalıştığım üzere, “trespass ab initio” (başlangıçta hukuka uygun olan bir husus, bununla elde edilmek istenen amaçlar kötüye kullanılmak istendiği takdirde, sonradan hukuka aykırı olabilecektir) kanaatindeyim.

Bütüncül bir şekilde ele alınarak ve elde edilmek istenen neticenin açıkça ortaya konulması yerine, bugünkü şeklini sadece tarihi sürece borçlu olan bir yasada; vâz edilme nedeni ile amaçlanan sonucun nasıl gizlendiği ve böylelikle ancak kısmi bir neticeye ulaşılabildiğine ilişkin olarak bir kaç kelime ile açıklanabilecek bir örnek vermek istiyorum. Bir kişinin malının bir başkası tarafından kötü niyetli olarak edinilmesine engel olmak isteriz; dolayısıyla hırsızlığı suç olarak kabul ederiz. Konuyu; malı, mal sahibinin rızası olmadan çalan kişi ile kendisine mal sahibi tarafından teslim edilmiş bir malı çalan kişi açısından ele aldığımızda, buradaki fenalık aynıdır. Ancak ilkel hukuk, kendi zayıflığı içerisinde, şiddeti önlemenin çok ötesinde bir amaç aramamış ve çok doğal olarak hukuka aykırı bir edinimi, bir tecavüzü, suç olarak kabul etmekle yetinmiştir. Modern zamanlarda ise hakimler bu tanımı biraz daha genişletmiş ve bir malı hukuka aykırı olarak edinen kişinin söz konusu edinme eylemini bir hile ile veya araç kullanarak işlemesi halinde, suçun meydana geldiğini kabul etmiştir. Bu, aslında suçun oluşması için ortada sadece hukuka aykırı bir tecavüzün bulunması gerekliliğinden vazgeçilmesidir; hatta yasanın bugünkü ve daha doğru amacını da dikkate alırsak, bu gerekliliği bütünüyle terk etmek daha mantıklı olurdu. Ancak tabii ki böyle bir düzenleme son derece cesur görüneceğinden, ancak yasa ile mümkündür. Zimmete geçirmeyi suç sayan yasalar kabul edilmiştir. Ancak geleneğin etkisi altında, zimmet suçu, bugüne kadar hırsızlıktan ayrı olarak değerlendirilmiş ve yargılama yetkisine sahip kurumlarda, en azından ufak bir boşluk bırakılarak, hırsızlık ile suçlananların, zimmet; zimmet ile suçlananların da hırsızlık ile suçlanmaları gerektiği kanaatiyle, bu gerekçe ile yakayı kurtarmaları mümkün olmuştur.

Bundan çok daha temel sorunlar, hâlâ bizlerden, atalarımızın zamanında yapmış olduğu gibi, şimdi verdiğimizden çok daha iyi cevaplar beklemektedir. Elimizde, günümüz ceza hukukunun zarardan ziyade fayda sağladığına ilişkin olarak şuursuz bir tahminin ötesinde ne vardır? Mahkûmları aşağılamanın onları suça daha da ittiğine ya da para ve hapis cezanın asıl etkisinin bir mahkûmun karısı ve çocukları üzerinde gerçekleşip gerçekleşmediğinden bahsetmek için açıklamalarıma ara vermeyeceğim. Aklımda bundan daha ileriye giden meseleler var. Ceza yıldırır mı? Suçlulara uygun prensipler çerçevesinde mi davranıyoruz? Kara Avrupası’ndaki kimi modern ceza hukukçuları, özellikle ilk olarak Gall tarafından ortaya konulduğu belirtilen şu fikre sahipler: suçtan ziyade öncelikle suçluyu ele almalıyız. Bu formül bizi çok ileri taşımaz, ancak sormuş olduğum sorulara ilişkin araştırmalar ilk kez bilimsel temeller üzerine oturmaktadır. Eğer tipik suçlu, çıngıraklı bir yılanın içgüdüsel olarak sokma eğilimde olması gibi, sürekli olarak dolandırmak ya da öldürmek konusunda doğasından gelen bir hisse sahip, yozlaşmış bir kişi ise onu klasik cezalandırma yöntemleri ile caydırmaktan bahsetmek boşunadır. Eğer iyileştirilemiyorsa ondan kurtulmak, ya da içine esaslı bir şekilde korku salmak gerekir. Diğer yandan suç, diğer insan davranışları gibi esasen bir taklit meselesi ise; cezalandırma, yine suç kavramını ortadan kaldırmak için doğru bir araç olmayacaktır. Tanınmış bazı bilim adamları tarafından suçlular üzerinde yapılan çalışmalar, bir önceki hipotezi savunmakta; buna karşın örneklemenin daha doğru olacağı, büyük şehirler gibi kalabalık mekânlarda meydana gelen suç artışlarına ilişkin istatistikler ise ikinci görüşü savunmak üzere ortaya konulmaktadır. Yine genel olarak şu görüşün ağırlığı olduğu kabul edilmektedir: “suçluya karşı kaçınılmaz sosyal tepkiyi yönlendirecek olan tek mantıklı hukuki ölçüt, suçun niteliği değil, suçlunun yarattığı tehlikeliliktir.”

Hırsızlık örneğinde belirttiğim üzere, rasyonel genelleme önündeki engeller, ceza hukuku yanında, hukukun diğer alanlarında da mevcuttur. Örneğin haksız fiil hukukunu ya da sözleşme ve benzerlerinden ayrı olarak verilen zararlardan kaynaklanan hukuki sorumluluğu ele alalım. Sorumluluğa ilişkin genel bir teori mevcut mudur yoksa tecavüz ya da iftira gibi her bir olaya karşılık gelen bir dava türünün bulunması kolaylığından dolayı, her dava ayrı ayrı ele alınıp, kendisine özgü koşullar üzerinden teker teker mi sonuca bağlanmalıdır? Bence hukuk, sorumlu bir kişinin; bildiği koşullar altındaki eyleminin neticesi genel kabule ya da kendi durumuna göre bariz bir tehlike doğurmakta ise diğerine karşı zarar meydana getirmesini, kanun özellikle sorumluluk bakımından bir istisna tanımamışsa, dava edilebilir olarak kabul eder. Kanımca genel kabul görmüş anlamıyla kötü niyet, kasıt ve kusurdan anlaşılması gereken, kişinin eylemde bulunurken, genel bilgisi altında, eyleminin az ya da çok bir tehlike yaratacağını biliyor olmasıdır; yine de bazı ayrıcalıklı durumlarda kötü niyet, özel olarak kastı da gerektirebilir ki bu böyle bir durumda kasıt, bilme şartını da ortadan kaldırabilir. Ancak önceki gün bu görüşlerimi çok yetkin bir İngiliz hakim ile paylaştığımda bana “Sen, hukukun ne olması gerektiğini tartışıyorsun; hâlbuki pratikte buna ilişkin bir hakkı göstermen gerekir. Bir kişi, bir vazife ile yükümlü olmadığı sürece kusurundan sorumlu değildir.” dedi. Eğer aramızdaki fikir ayrılığı, kelimelerdeki farklılıktan fazlası, ya da kurallar veya istisnaları arasındaki ölçüye dair olsaydı; o zaman, onun görüşüne göre, bir fiilden sorumluluk, belirli bir zarar vermeye sebep olma eğilimindeki bir hareketle açıklanamaz; ancak genel bir açıklamanın mümkün olmadığı; zararın türü ya da eylemden bağımsız bir takım özel koşullara bağlanabilirdi. Bence bu bakış açısı yanlış, ancak tanıdıktır ve maalesef genel olarak İngiltere’de bu şekilde kabul edilmektedir.

Her yerde, bir ilke, geleneğe dayanmaktadır ancak bu, tarihin rolünü olduğundan büyük kabul etme tehlikesi pahasına yapılmaktadır. Geçenlerde Profesör Ames, yazmış olduğu başarılı makalesinde, diğer hususlar arasında, örf ve adet hukukunun, senet alacaklarına ilişkin davalarda dolandırıcılık savunmasını kabul etmediğini; bunun da nedeninin bu savunmanın temelinin yasa yahut akit değil, hakkaniyetin kişilere özgü özelliğinden kaynaklandığını söylemiştir. Ancak belirttiğim üzere eğer tüm sözleşmeler aslında şekli ise, o zaman bir sözleşmenin şekil nedeniyle kurulmasını engelleyen eksiklikler ile bu saikleri paylaşan kişi haricinde, rasyonel olarak nitelendirmemiz gereken herhangi bir sistemde açıkça öngörülemeyen saik hataları arasındaki fark, tarihi değil, teoriktir. Bu ise sadece senetten kaynaklanan borçlara ilişkin değil, evrensel niteliktedir. Yine de bu dediklerime Bay Ames’in katılmayacağını düşünmediğimi de söylemem gerekir.

Bununla birlikte sözleşme hukukunu ele alırsak, içinin tarihle dolu olduğunu görürüz. Borç, taahhüt, vaat arasındaki ayrım yalnızca tarihseldir. Para ödeme yükümlülüklerinin, herhangi bir pazarlıktan bağımsız olarak, hukuk tarafından sözleşme benzerleri olarak sınıflandırılmaları yalnızca tarihseldir. İfa nedenlerine ilişkin doktrin de tarihidir. İmza, mührün etkisi sadece tarihsel olarak açıklanabilir. İfa nedeni sadece şeklidir; peki bu yararlı mıdır? Eğer şekil yararlı ise neden bütün sözleşmelerde geçerli değildir? Mühür şekilden ibarettir ve gittikçe ortadan kaybolmaktadır. Neden sadece tarihsel nitelikte olan bir takım ayrımların, iş adamlarının hak ve yükümlülüklerini etkilemesine izin verilmektedir?

Bütün bu hususları belirttikten sonra, geleneğin rasyonel politikanın önüne geçmekle kalmayıp bir de ayrıca ilk olarak nasıl yanlış anlaşıldığı ve daha sonra da bu ilk yanlış anlamanın nasıl genişletildiğine ilişkin bir örnek vermek istiyorum. İngiltere’deki yerleşik hukuka göre, yazılı bir sözleşmeyi esaslı bir şekilde değiştiren taraf, sözleşmeyi kendi aleyhine feshetmiş sayılır. Bu konuda doktrin, hukukun genel eğiliminden farklı düşünmektedir. Biz jüriye, bir adamın bir kere bile olsun yalan beyanda bulunması halinde, diğer bütün konularda da yalan söylemiş olarak kabul edilmesi gerektiğini söylemeyiz. Her ne kadar bir kişi dolandırıcılık suçuna teşebbüs etmiş olsa dahi, bu durum, onun işin doğrusunu kanıtlamasına engel olarak görülmemelidir. Genellikle sunulan delillere karşı itirazlar da bunların kabule şayanlığına değil, önem ve ağırlıklıklarına ilişkin yapılır. Dahası, bu kural dolandırıcılıktan bağımsızdır ve delile özgü de değildir. Sadece belgeyi kullanamamakla kalmaz, aynı zamanda sözleşme de sona ermiştir. Bu ne anlama gelir? Yazılı bir sözleşmenin varlığı, icap ile kabul beyanları arasında mevcut bir mutabakat olduğu anlamına gelir, ancak bu mutabakatın belgede yazılı olmayan hususlar bakımından devam ettiği anlamına gelmez. Ancak bir senet durumunda, ilk kavram bundan farklıydı. Sözleşme, senetten ayrılmazdı. Eğer bir üçüncü kişi bu metni yırtar, değiştirir ya da üzerindeki mührü sökerse alacaklı bundan yararlanamaz, kusursuz olsa bile, bundan etkilenen senet yerine aynı şekilde yeni bir senet düzenlenemezdi. Bundan yaklaşık yüz sene kadar önce Lord Kenyon, bu geleneksel konuda akıl yürütme kullanmaya karar verdi ve konuyu yanlış anlayarak, bir senet için geçerli olanın neden bir sözleşme için de geçerli olmadığını anlamadığını söyledi ve adi yazılı senetle ilgili bu kararı doğru kabul edildi ve bunun üzerine geleneksel hukuk, sözleşmeyi, üzerine yazılı bulunduğu kâğıttan ayrılamaz olarak kabul etmeye başladı. Ancak bu davadaki akıl yürütme son derece geneldi ve bu kural, diğer bütün sözleşmelere uygulanmaya başladı ve bu şekilde genişletilen bir kural nedeniyle ilerde bunun üzerine inşa edilen birçok mantıksız ve hayali gerekçelerle karşılaşılmaya başlandı.

Umarım ki kimse benim hukuktan saygısız bir şekilde bahsettiğim kanısına kapılmaz; çünkü aslında hukuku serbest bir şekilde eleştiriyorum. Hukuka saygı gösteriyorum ve özellikle bizim hukuk sistemimizi insan aklının oluşturduğu en önemli eserlerden birisi olarak kabul ediyorum. Bu alanda en ufak bir ilerleme için kendilerini harcamış, o büyük boşluğun ufacık bir parçasını doldurmak için çaba sarf etmiş sayısız değerli kimseleri benden iyi kimse tanıyamaz. Bu Hegelyan bir rüya değildir, bu kişilere karşı, yaptıkları nedeniyle derin bir saygı duyulması gerekir. Ancak yine de ortaya koydukları eleştirilmez değildir. Hukuk benim hayatımı adadığım bir meslektir ve bu mesleği geliştirmek için içimde yatanları, bu mesleğin ideal geleceğine olan düşüncelerimi tüm kalbimle ortaya koymakta tereddüt edersem, hukuka kendimi tam olarak adamış sayılamam.

Herhalde, bugünkü hukukun akıllı bir şekilde incelenmesinde tarihin rolü ile ilgili olarak yeterince konuştum. Bu ekolün öğretisinde ve Cambridge’in eğitiminde olduğundan az değerde kabul edilme tehlikesi yoktur. Burada Bay Bigelow, orada ise Bay Ames ve Bay Thayer, bu konuda unutulmayacak katkılarda bulunmuşlardır ve İngiltere’de Sir Frederick Pollock ve Bay Maitland’in erken İngiliz Hukuku’nun tarihine ilişkin çalışmaları konuyu çok büyüleyici bir şekilde ortaya koymaktadır. Eskiye gereğinden fazla değer verme tuzağına düşmemek için dikkatli olmalıyız ve tarihi inceleme nedenimizin, amacımız bakımından bugüne ışık tutmakla sınırlı olduğu gerçeğini hiç aklımızdan çıkarmamalıyız. Gelecekte, tarihin rolünün sadece hukuk dogmasının açıklanmasına yönelik çok daha küçük bir yer kaplayacağı ve bunun yerine enerjimizin hepsini ileride elde edilmek istenen sonuçlara ilişkin hukuki çalışmalara harcayacağımız zamanı iple çekiyorum. Bu hedefe bir adım daha yaklaşmak için ise her hukukçunun aynı zamanda ekonomiden de çok anlaması gerektiği kanaatindeyim. Siyasi iktisat ve hukuk fakültelerinin bugün için birbirinden ayrı olması, bana, bu alandaki felsefi çalışmalara daha ne kadar çok ihtiyaç duyulduğunun bir delili olarak görünüyor. Aslında bugün siyasi iktisat alanında yine çok daha geniş ölçüde tarihsel çalışmaya ihtiyaç duyulmakla birlikte, özellikle mevzuat konuları, buna ilişkin çalışmalar ve bunların mali bedeli üzerinde durulmaktadır. Şunu öğrendik ki sahip olduğumuz şeyler için bazı şeylerden vazgeçmek durumundayız ve bize, kaybettiğimiz bir avantaja karşı kazandığımız avantajı kullanmayı ve seçim yaptığımız zaman ne yaptığımızı bilmemiz gerektiği öğretildi.

Ayrıca, pratik bakımından önemi küçümsenen bir başka konu hakkında da birkaç kelime söylemek istiyorum. Hukuk bilimine ilişkin çalışmadan bahsediyorum. Hukuk bilimi, benim onu anladığım kadarıyla, en genel hali ile hukukun kendisidir. Her davadan bir kural çıkarma çalışmasının kendisi hukuk bilimidir; hâlbuki bu kavram, İngilizcede en geniş anlamda kurallar ve temel kavramlar ile sınırlıdır. İyi bir hukukçunun göstergelerinden bir tanesi de geniş anlamdaki kuralları pratikte nasıl uygulayacağını iyi bilmesidir. Vermont’ta sulh hukuk mahkemesi hakimliği yapan bir hakimin önüne gelen bir davadan bahsedilir. Davada bir çiftçi diğer bir çiftçinin süt güğümünü kırmıştır. Hakim dosyayı uzun süre inceledikten sonra, kanunları uzun süre incelediğini ancak süt güğümlerine dair bir yasal düzenleme bulamadığını söyledikten sonra davayı reddetmiştir. Aynı zihin durumu bütün yasalarımız ve ders kitaplarımızda da bulunur. Sözleşme ya da haksız fiil hukukuna ilişkin gelişmemiş kurallar, ya Demiryolları veya Telgraflar başlığı altına gizlenir ya da Nakliye, Nesafet gibi tarihi bölümler içerisindeki bilimsel incelemelerin içerisine atılır veya pratik zihinlerin dikkatini toplamak üzere Ticaret Hukuku gibi başlıklar altında yer alır. Eğer bir insan, hukukta uzmanlaşmak isterse, bunun bedelini ödemek zorundadır ve hukukta uzman olmak demek, önündeki bütün dramatik olayları incelemek ve ardından da öngörü için doğru temele ulaşabilmek demektir. Dolayısıyla hukuk, hak, görev, kötü niyet, kasıt, kusur, mülkiyet, zilyetlik vb. kavramlarıyla ne kastettiğiniz çok önemlidir. Aklımda öyle davalar var ki yüksek mahkemeler bu kavramlara tam olarak nüfuz edemedikleri için hep hatalı kararlar vermişlerdir. Yukarıda bunların önemini yeterince belirttim. Eğer bir başka örnek daha istenirse, o zaman mülkiyet konusunda Sir James Stephen’ın Ceza Hukuk kitabının Ek bölümüne bakmanızı öneririm; daha sonra da Pollock ve Wrights’ın kitaplarına bakınız. Sir James Stephen, hukuki fikirler üzerine düşünceleri nedeniyle yanlış anlaşılmış tek yazar değildir. Austin ile ilgili sorun şudur ki İngiliz hukukunu yeterince bilmiyordu. Ancak yine de Austin ile selefleri, Hobbes ve Bentham ile başarılı halefleri ve Holland ve Pollock’un çalışmalarında uzmanlaşmak pratik avantajlar sağlar. Sir Frederick Pollock’un yakın zaman önce yayınlanan ufak kitabı bütün çalışmalarından bahsetmekte olup, Roma modelinden etkilenmemiştir.

Yaşlıların gençlere öğütleri, en iyi yüz kitap listesinde olduğu gibi, gerçek olmamaya çok yakın bir durumdur. En azından benim zamanımda bu tip sözleri sürekli dinlerdim ve bunlar arasında en gerçek dışı öneri olarak da Roma hukukunun incelenmesini sayarım. Bu önerinin, güzel bir konuşma yaparken kullanılacak bir kaç Latince kelime ezberlemenin ötesini işaret ettiğini sanıyorum ki bunu Lord Coke, Bracton’a önermiştir. Eğer istenen buysa, De Regulis Juris Antiqui bir saat içerisinde okunabilir. Benim düşüncem odur ki Roma hukuku incelenecekse onu işleyen bir sistem olarak incelemek gerekir. Bu da kendimizinkinden bile çok daha zor ve teknik hususlarda uzmanlaşmayı ve bunun için de çok kapsamlı bir tarihi bilmeyi gerektirir. Eğer bu dediklerimden bir şüphesi olan varsa, Keller’in Der Romische Civil Process und die Actionen ve Muirhead’in Roma Özel Hukukuna Tarihi Giriş ya da en iyisi Sohn’un Kurumlar isimli eserlerini okusun. Hayır. Konunuz ile ilgili olarak özgür bir bakış açısı elde etmek için yapılması gereken daha başka eserler okumak değil, konunun tam de derinine inmektir. Bunu başarabilmek için de öncelikle mevcut hukuki yapıyı, hukuk biliminin yardımıyla en iyi şekilde anlamak; daha sonra tarihi açıdan bugüne nasıl geldiğini öğrenmek ve son olarak da yapabildiğiniz ölçüde, birçok kural konularak elde edilmek istenen neticelerin ne olduğu, neden bu neticelerin talep edildiği, bu neticelerin elde edilip edilmedikleri ve elde edildilerse ne pahasına olduğunu ortaya çıkarmaktır.

Hukukta çok değil, bilakis çok az teorik bilgi bulunmaktadır; bu durum, özellikle çalışmamızın son bölümünü içeren bu bölüm için daha da geçerlidir. Tarihten bahsederken özellikle açık amacını gerçekleştirmek üzere bir kuralın bünyesine doğru bir şekilde dahil edilmeyen bir husustan, hukukun olumsuz yönde nasıl etkilendiğine örnek olarak hırsızlığı gösterdim. Bu örnekte sorun, çok daha sınırlı bir amacın hedeflendiği bir şeklin, günümüze kadar yaşamını sürdürmüş olmasıydı. Şimdi ise, mevcut uygulama bakımından daha önemli olan ve bugüne değin doğru bir şekilde açıklanmamış veya teorisi doğru bir şekilde ortaya konulmamış olduğuna inandığım bir konudan bahsetmek istiyorum ki bu da zamanaşımı kavramı ve buna ilişkin yasal düzenlemedir. Kuralın sonucu bellidir ancak bir kişiyi hakkından mahrum etmenin gerekçesi nedir; hatta daha da ileri gidecek olursak bunda belirli bir zaman geçmiş olmasının ne etkisi vardır? Bazen delillerin kaybolması tehlikesinden bahsedilir ama bu nispeten tali niteliktedir. Bazen de sulh-uzlaşma isteğine vurgu yapılır, ama sulh-uzlaşma yirmi sene sonra neden öncesine göre daha kabul edilebilir durumdadır? Sanki yasanın yardımı olmaksızın doğru bir sonuca ulaşmak daha mümkündür. Bazen denir ki eğer bir kişi belirli bir süre ile bir hakkını kullanmayı ihmal etmişse ve belirli bir süre sonra artık kanun kendisini desteklemiyorsa, bunu şikâyet konusu yapamaz. Eğer bu konu hakkında söyleyebileceğimiz tek şey buysa, biraz sonra önünüze sereceğim olayda muhtemeldir ki davacıya hak vereceksiniz; ancak önereceğim hususlara kulak verirseniz bu kez de davalıdan yana fikir bildireceksiniz. Bir kişi, bir başka kişinin taşınmazından izinsiz olarak geçmekle itham edilmektedir; o kişi ise bu taşınmaz üzerinde geçit hakkına sahip olduğunu iddia etmektedir. Kişi, bu geçit hakkını fasılasız ve ihtilafsız olarak yirmi yıl süredir kullandığını ispat eder. Ancak ortaya çıkar ki, davacı bu hakkı zamanında, kusuru olmaksızın, davalının temsilcisi olduğunu düşündüğü bir üçüncü kişiye vermiştir ve fakat bu kişi aslında davalının temsilcisi değildir; bu halde geçit hakkı hiç doğmamıştır. Bu yüzden davacı, davalının geçişinin keyfi olduğu ve herhangi bir hakka vücut vermediği düşüncesindedir. Bu takdirde davalı bir hak sahibi midir, değil midir? Eğer genellikle ileri sürüldüğü üzere kişinin hakkı kazanması, mülk sahibinin tasarrufuna bağlı tutulursa, bu takdirde herhangi bir kasıt ya da kusuru olmadığı için hak hiç doğmamış sayılacaktır. Ancak ben davalının avukatı olsaydım, zamanaşımına bağlı olarak bir hakkın kazanımına o hakkı kaybeden bakımından değil, kazanan bakımından bakılması gerektiğini söylerdim. Sir Henry Maine, ilkel mülkiyet kavramı ile zamanaşımı arasında bağlantı kurmayı moda haline getirmiştir. Ancak söz konusu bağlantı, bilinen tarihten daha da geriye uzanır. Bu ise insanın akıl yapısında gizlidir. Uzun süre ile kendinizin olduğunu düşünerek kullandığınız bir şey, bir mülk de olsa görüş de olsa, sizin içinizde kök salar ve siz kendinizi savunmadan, yırtılmadan, kendiliğinden çekip gitmez. Hukuk ise insanın en derin içgüdülerini haklı çıkartmak dışında daha iyi bir şey yapmaz. Dolayısıyla, bir mülkü ancak eski malikin mülkü üzerindeki ilişkisini kusuru ile devam ettirmemiş olmasını gerekçe göstererek, eski malikten alıp, yeni malike verebilirsiniz. Eğer eski malikin yüzünden, başka bir kimsenin bu şekilde davrandığını bildiğini anlarsanız; o zaman ona, bu işlemlerin devamının izni ile mi yoksa uyarısına rağmen mi devam ettiğini sormayı adil bulurum.

Şu ana kadar hukukun incelenmesi üzerine konuştum ve bu konular açıldığında bir öğrencinin doğrudan doğruya en çok karşılaştığı ders kitapları ve içtihat hukuku konularına neredeyse hiç değinmedim; bu konular hakkında herhangi bir şey de söylemeyeceğim. Benim konum teoridir; pratikteki detaylar değil. Hiç şüphesiz ki hukuk eğitim ve öğretim şekli benim zamanımdan bu yana çok gelişmiştir; ancak ne olursa olsun, yetenek ve gayret, her türlü şeklin içerisindeki bu çiğ malzemeyi işlemeyi başaracaktır. Bir evin inşasında görev yapan en önemli kişinin evin mimarı olması gibi, teori de hukuk dogmasının en önemli kısmıdır. Son yirmi beş sene içerisindeki en önemli gelişmeler hep teori alanında yaşanmıştır. Bunun pratikten uzaklaşmak olarak algılanıp, korkulmaması gerekir ki yeterli bilgiye sahip bir kişi için bunun anlamı, konunun en derinine inmektir. Diğer yandan, yeterli bilgiye sahip olmayan kişiler için bazen doğru şekilde söylenegeldiği üzere, genel fikirlere olan ilgileri, onların belirli bilgilerdeki eksikliğini gösterir. Askerlik yaparken, bir gence bölük tatbikatı ile ilgili olarak kolay bir soru sorulduğunu ve onun da on bin kişiden az sayıdaki askerlerden oluşan bir oluşumu hiç düşünmediğini söylediğini okumuştum. Ama zayıf ve akılsız olanlar kendi hallerine bırakılmalıdır. Tehlike şudur ki yetenekliler ve pratik zekâlılar, yaptıkları işle uzak bağlantısı olan hususlara kayıtsız kalmakta veya bunlara itimat etmemektedirler; ancak böyle yapmamalıdırlar. Önceki gün, yüksek maaş ödediği hizmetçisinden, hatası sonucu kesinti yapan bir kişinin hikâyesini dinledim. Kesinti sebeplerinden bir tanesini “beş dolarlık bir hayal gücü eksikliği” olarak belirtmişti. Anlaşılıyor ki söz konusu eksiklik hizmetçilere özgü değildir. Öyle gözüküyor ki ihtiras ve güç, bugünlerde kendisini yalnızca para şeklinde gösteriyor. Para, istemek için çok uygun bir şey ve en doğrudan isteme şeklidir. Rachel der ki servet, zekânın bir ölçüsüdür. Bu, insanları aptal cennetinden uyandırmak için iyi bir sözdür. Ama Hegel’in söylediği gibi sonunda tatmin edilmesi gereken şey, arzu değil, fikirdir. Ancak, herhangi bir konunun tahayallünde, gücün en son ulaştığı nokta, para değil, fikirlerin yönetimidir. Bunun için iyi örnekler görmek istiyorsanız, Leslie Stephen’ın 18. Yüzyılda İngiliz Düşüncesinin Tarihi isimli kitabını okuyun ve nasıl olup da ölümünden yüzyıl sonra Descartes’in soyut düşüncelerinin insanların davranışlarını kontrol eden pratik bir güç haline geldiğini görün. Büyük Alman hukukçularının çalışmalarını okuyun ve bugünkü dünyanın nasıl olup da Bonaparte’ın değil de Kant’ın fikirleri tarafından yönetildiğini görün. Hepimiz Descartes veya Kant olmayabiliriz ancak hepimiz mutlu olmak isteriz. Ve mutluluk, birçok başarılı insanda gördüğüm kadarıyla, sadece büyük şirketlerin danışmanlığını yapmak ya da yılda elli bin dolarlık bir gelire sahip olmakla kazanılmaz. Ödül kazanmak için büyük bir zekânın başarı dışında diğer gıdalara da ihtiyacı vardır. Hukukun daha uzak ve genel yönleri, hukukla evrensel anlamda ilgilidir. İşte bunlar sayesinde, sadece işinizde başarılı olmakla kalmaz, aynı zamanda, yaptıklarınızı evren ile bütünleştirir ve sonsuzluğun yankısını yakalar; bu dipsiz döngüye bir bakış atar, evrensel hukuk hakkında bir ipucu elde edersiniz.